2.1 Databeskyttelse og retten til privatliv

Beskyttelse af individets rettigheder er en grundsten i EU-retten. I EU-kontekst har dette mundet sig ud i flere reguleringer, der har til formål at stille regler for beskyttelsen af fysiske personer og deres rettigheder.

2.2 EU’s Digital Decade - Datadeling

EU’s digitale tidsalder, eller digitale årti, er EU’s vision for at skabe et integreret digitalt samfund og økonomi, og fremme den digitale omstilling. Det har til formål at forbedre dataadgang og datadeling på tværs af EU’s indre marked, og sigter mod at udnytte fordelene ved digital teknologi samtidig med, at man beskytter borgernes rettigheder og fremmer innovation. Hensynet bag dette tiltag er den hurtige udvikling inden for især teknologien, som allerede er anerkendt i Charteret ^{(8)Charter 2016/C 202/02 Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder, præambel.} , i TEUF ^{(9)2016/C 202/01 – Konsolideret udgave af traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde, bl.a. artikel 4 og 173.} og i GDPR ^{(10)EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS FORORDNING (EU) 2016/679 af 27. april 2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse), præambelbetragtning nr. 6.} .

I kølvandet heraf, er der vedtaget eller stillet forslag om en bred vifte af forordninger og direktiver, herunder, men ikke begrænset til, EU’s Data Act og European Health Data Space.

2.3 European Health Data Space (»EHDS«)

Forslaget til Forordningen om det europæiske sundhedsdataområde, EHDS, har til formål at give fysiske personer i EU større kontrol over deres elektroniske sundhedsdata og sikre en retlig ramme med pålidelige styringsmekanismer og et sikkert databehandlingsmiljø. Især området omkring sundhedsdata er et utroligt vigtig område, men er svært for fysiske personer at navigere i. Medlemsstaterne har implementeret uensartede lovgivninger på området, hvilket hindrer den sekundære anvendelse af digitale sundhedsdata. ^{(14)Forslag til EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS FORORDNING om det europæiske sundhedsdataområde (COM(2022)) 197 final, baggrund for forslaget.} EHDS har dermed til formål at skabe en fælles ramme for deling og brug af sundhedsdata på tværs af medlemslandene, og at give enkeltpersoner adgang til og kontrol over deres sundhedsdata (primær brug) og muliggøre sikker genbrug af data til forskning, innovation og politisk beslutningstagning (sekundær brug).

For at beskytte de følsomme personoplysninger, som sundhedsdata er, bygger EHDS på GDPR, og indfører sektorspecifikke regler for at sikre både datasikkerhed og privatlivets fred. De fysiske personer bevarer retten til at fravælge datadeling, hvilket afbalancerer individuel autonomi med den bredere offentlige interesse. EHDS tager også fat i covid-19-pandemien og fastslår betydningen af sundhedsdata for udviklingen af politikker som reaktion på sundhedskriser, samt at det er afgørende for menneskers liv og sundhed, at der er adgang til effektiv deling af data, både i forbindelse med behandling her og nu, men også i forhold til forskning på sundhedsområdet, innovation, patientsikkerhed, statistik, og meget mere. ^(15)Ibid.

Forslaget til forordningen blev fremlagt i 2022. Forslaget er stadig under behandling.

4.1 Anonymisering: En løsning, der ikke holder?

Er personoplysninger gjort anonyme, altså på en sådan måde, at det ikke længere er muligt at identificere en fysisk person ud fra oplysningerne, gælder beskyttelsen under GDPR ikke. ^{(19)EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS FORORDNING (EU) 2016/679 af 27. april 2016 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger og om ophævelse af direktiv 95/46/EF (generel forordning om databeskyttelse), præambelbetragtning nr. 26.} Data Act og EHDS angiver ligeledes, at personoplysninger som udgangspunkt skal anonymiseres, medmindre de anonyme data ikke er tilstrækkeligt til at opfylde det formål, de skal anvendes til. ^{(20) Se f.eks. Forslag til EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS FORORDNING om det europæiske sundhedsdataområde (COM(2022)) 197 final, præambelbetragtning nr. 49.}

Det virker umiddelbart som en lige til løsning på problemet – Hvis vi ikke længere kan identificere den fysiske person bag dataene, er der ikke et beskyttelseshensyn at tage, og dataene kan frit flyde på EU’s indre marked til ubegrænset anvendelse til innovation og forskning med videre.

Men problemerne opstår, når det ikke helt er muligt at anonymisere data – eksempelvis når data kan »de-anonymiseres«, fordi rådataene fortsat bliver opbevaret.

Den tidligere Artikel 29-gruppe (nu erstattet af Det Europæiske Databeskyttelsesråd (»EDPB«)) udstedte i 2014 retningslinjer og teknikker for anonymisering, men mange af teknikkerne er forældede. Set i forhold til den hurtigt udviklende teknologi medfører anonymisering altså tekniske udfordringer, som der ikke helt er taget stilling til på nuværende tidspunkt.

Et vigtig konfliktpunkt, som også adresseres i EHDS, er, når der efter anonymisering af personoplysninger er en tilbageværende risiko for de-anonymisering; Når der, på trods af brugen af avancerede anonymiseringsteknikker, stadig er en restrisiko for genidentifikation af den fysiske person, for eksempel i tilfælde af sjældne sygdomme, der kun rammer et meget snævert antal personer. Her vil der være tale om en afgrænset personkreds, og det kan være muligt at genidentificere en person bag dataene. ^{(21)Ibid, præambelbetragtning nr. 64.}

Et andet konfliktpunkt er, når en tredjepart eller en bruger under for eksempel EDHS modtager anonymiseret data, men der stadig ét sted i datakæden findes en krypteringsnøgle, der reelt gør det muligt at de-anonymisere dataene – rådataene findes altså stadig. EHDS åbner også mulighed for, at ansøgere kan anmode om de de-anonymiserede data, ^{(22)Ibid, præambelbetragtning nr. 49.} og i disse tilfælde, vil der netop ikke være tale om, at dataene reelt er anonymiseret, som defineret i GDPR præambelbetragtning nr. 26. Denne adgang til brug af ikke-anonymiserede data, som lovligt kan behandles ved for eksempel at have tilstrækkelige sikkerhedsforanstaltninger på plads, ville medføre at man undgår at miste den analytiske værdi af dataene til forskningsformål, hvilket jo netop er det som EHDS søger at imødegå, men selv med tilstrækkelige sikkerhedsforanstaltninger er der en stor risiko for den registrerede i kraft af de meget følsomme oplysninger, som sundhedsdata er. ^{(23)European Commission: Directorate-General for Research and Innovation, European Group on Ethics in Science and New Technologies, Biller-Andorno, N., Céu Patrão Neves, M., Laukyte, M. et al., Opinion on democracy in the digital age, Publications Office of the European Union, 2023, https://data.europa.eu/doi/10.2777/078780}

4.2 Syntetiske datasæt: En alternativ løsning?

Syntetiske datasæt genereres til at efterligne reelle data, men uden at indeholde personlige oplysninger – altså en simulation af mønstre fra virkelige data. Syntetiske datasæt kan bruges til blandt andet at træne AI-modeller, de kan bruges til forskning og de kan anvendes til udvikling af nye produkter og koncepter, uden at kompromittere privatlivet. Dog kan syntetiske datasæt, i og med at de ikke er virkelige data, variere i nøjagtighed og anvendelighed.

Da der ikke i realiteten anvendes personoplysninger om fysiske personer, kan man argumentere for, at syntetiske datasæt er anonyme data uden den iboende risiko for de-anonymisering. På den anden side kan man også modargumentere med, at syntetiske datasæt, hvis det bevarer egenskaber fra det oprindelige datasæt, vil have en sammenkædningsmulighed den oprindelige data, og dermed kan det være muligt at udlede en fysisk person. Ifølge den, om muligt forældede, vejledning fra Artikel 29-gruppen,^{(24)https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2014/wp216_da.pdf} skal det være helt umuligt nogensinde at kunne knytte data tilbage til en person, før end data er anonym i ordets forstand.^{(25)López, César Augusto Fontanillo, and Abdullah Elbi, 2022, »On Synthetic Data: A Brief Introduction for Data Protection Law Dummies.« European Law Blog, September.}

4.3 AI og anonymisering?

I takt med den teknologiske udvikling, er AI-systemer også blevet mere udbredt, mere effektive og mere anvendte. Dette stiller spørgsmålet, om det vil være muligt at få et AI-system til effektivt at anonymisere data på den dataansvarlige og dataindehaverens vegne. Ved at indføre persondata i et AI-system specifikt udviklet til at anonymisere, og slette inputtet, vil persondataene i AI-systemets black box blive gjort anonymt, og der vil ikke sidde en dataansvarlig/dataindehaver tilbage med en krypteringsnøgle, da persondataene i praksis vil forsvinde i systemets black box.

Med AI vil der være risiko for, at et andet AI-system kan krydskombinere data og derigennem re-identificere personoplysningerne,^{(26)Buckley, Gerard and Caulfield, Tristan and Becker, Ingolf, How might the GDPR evolve? A question of politics, pace and punishment (May 16, 2024). Accepted in Computer Law & Security Review: http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4830619} og der vil i dette tilfælde ikke være tale om en effektiv anonymisering, selvom der ikke findes en krypteringsnøgle til re-identifikationen.